La respuesta a la cuestión jurídica planteada viene provocando gran controversia en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, donde en los últimos tiempos chocan el criterio judicial y el que mantienen las defensas y las acusaciones en los procedimientos judiciales en curso, al interpretar lo dispuesto en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada tras la reforma de la LO 8/21 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
Así, venía siendo habitual que las acusaciones pudieran interesar de la autoridad judicial la adopción de orden de protección en favor de la perjudicada por los delitos investigados. El contenido de la orden venia cubriendo medidas de carácter penal como la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima mientras se tramita el procedimiento penal, así como la adopción de medidas cautelares civiles o paternofiliales como la atribución del uso del domicilio familiar, forma en la que se ejercerá la patria potestad, la determinación del régimen de guarda y custodia respecto de los hijos menores de edad, fijación de pensión alimenticia a favor de los mismos y a cargo del progenitor no custodio y la fijación de un régimen de comunicación y visitas con los niñ@s.
La redacción del actual artículo 544 ter 7 párrafo 2ª enumera aquellas medidas civiles que pueden ser acordadas en el marco de la orden de la orden de protección estableciendo “estas medidas podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios”.
Por tanto, el referido artículo enumera de forma exhaustiva que medidas civiles o paternofiliales, pueden adoptarse al amparo de una orden de protección, siempre y cuando no hubieran sido acordadas previamente por un juzgado de familia, pero desde luego lo que no contempla es la fijación de un régimen de comunicación y visitas y si la suspensión o mantenimiento del régimen previamente establecido.
En efecto, el artículo 544 ter. 7, párrafo 3ª regula la posibilidad de suspender el régimen de visitas previamente establecido en una resolución judicial “Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.
Expuesto lo anterior, algunos juzgados acogen el criterio de las defensas de los investigados por delitos de violencia de género y no comparten la interpretación literal del precepto reseñado, entendiendo que si es posible fijar ex novo y en el ámbito de la orden de protección un régimen de visitas en aquellos supuestos en los que no hubiera sido previamente establecido por resolución judicial y ello, por cuanto el artículo 544 ter 7, ha de interpretarse de forma conjunta, no extractando y asilando los párrafos de dicho precepto, de modo que cualquier interpretación jurídica ha de ser contextual, de forma que se interrelacione el contenido global del precepto y se ponga en relación el mismo con el conjunto legislativo. En tal sentido resulta admisible entender que cuando el art. 544 ter 7 párrafo segundo se refiere a la suspensión o mantenimiento del régimen de visitas de los hijos comunes, efectivamente se está remitiendo a aquellos supuestos en los que una resolución judicial previa ha regulado ya las visitas. Ahora bien, este párrafo asilado no impide al juez acordar ex novo un régimen de visitas para aquellos supuestos en los que no hubiese una resolución judicial previa al respecto, ya que no puede obviarse el contenido del artículo 544 ter 7 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, que regula con nitidez, la suspensión o implantación de un régimen de visitas de los hijos e hijas comunes en aquellos casos en los que :” acordada la orden de protección existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a que se refiere el apartado 1 de este artículo”
De lo anterior colegimos que en aquellos supuestos en los que los hijos e hijas comunes no hayan presenciado, sufrido o convivido con la violencia del apartado 1 del art. 544 ter lecrim, la regulación del régimen de comunicación y visitas ha de efectuarse con base a un solo criterio, como es el beneficio del niño o de la niña, su bienestar, en definitiva con fundamento en el interés superior del menor, puesto que existen supuestos en los que si bien resulta adecuado la adopción de la orden de protección, pueden darse particularidades tales como que nos encontremos ante un hecho aislado o puntual o que los progenitores haga tiempo que no conviven juntos, por lo que los menores pueden no haber sufrido, ni convivido con la violencia, resultando en estos casos, además de desproporcionado, absolutamente perjudicial para el menor o la menor la suspensión de un régimen de visitas, dado que la ruptura del vínculo paternofilial puede generar consecuencias irreparables en el desarrollo de los menores.
Ahondando en el interés superior de los menores, el párrafo tercero del art. 544 ter 7 lecrim, regula la posibilidad de mantener un régimen de visitas de los hijos e hijas comunes, incluso en los casos en los que se haya presenciado o sufrido violencia y en tal supuesto, como es lógico, el precepto exige la valoración de la relación paternofilial, así como que las vistas se soliciten a instancia de parte.
Expuesto lo anterior, si se siguiera la interpretación literal que afirma que la actual redacción del artículo 544 ter lecrim impide al juez que acuerda la orden de protección establecer un régimen de comunicación y visitas con los hijos e hijas comunes, podría llegarse al absurdo en los supuestos en los que ambos progenitores son investigados por un delito de los previstos en el mencionado precepto y se acuerde una orden de protección recíproca. Por tanto, ha de concluirse que más allá de la literalidad del precepto estudiado, el juez puede en interés de los menores y tras el análisis de las circunstancias concurrentes establecer en beneficio de los mismos un régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, como así mismo posibilita el art. 94, párrafo cuarto del Código Civil en la redacción dada por el art. 2 de la Ley 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
Diciembre 2021
Fuentes:
-Vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobada por Real decreto de 14 de septiembre de 1882 y sus posteriores reformas.
-LO 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. .
-Nota de servicio de la Fiscalía General del Estado sobre criterios orientativos en la interpretación de la nueva redacción de los artículos 544 ter Lecrim y 94.4 CC.