A lo largo de mi trayectoria profesional, han sido numerosas las ocasiones en las que la familia de un ciudadano extranjero que estaba a punto de ser expulsado de España, me pedía desesperadamente ayuda para evitar lo que parecía tan inminente como seguro; la deportación del espos@, hermano, padre, madre o hij@ al país de origen, lugar donde el intersad@ carecía ya de cualquier tipo de arraigo y debía enfrentarse, además, a la prohibición de retorno a nuestro país por el tiempo determinado por nuestra Administración, que en muchos casos podía llegar a ser de hasta cinco años a contar desde el momento de la salida del territorio nacional español.
En muchos casos, se trataba de supuestos en los que la expulsión era ya un acto administrativo firme, bien porque no había sido impugnado ante los Tribunales (jurisdicción contencioso – administrativa), bien porque la respuesta judicial había venido a confirmar la legalidad de la resolución dictada por la Administración y por ello la autoridad policial se disponía a ejecutar con inminencia -horas- la temida deportación.
Resulta necesario aclarar que tanto la sanción como la medida de expulsión pueden ser ejecutadas por la Administración en cualquier momento desde el dictado de la resolución que las acuerda y que resulta posible solicitar tanto a la propia Administración como a la autoridad judicial, la suspensión de la ejecución del acto administrativo que se considera lesivo para los intereses del administrado, si bien en este artículo, me voy a centrar en la petición que se efectúa ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo o ante el Juzgado de guardia, si el primero no estuviera abierto por inhabilidad de la jornada en la que se efectúa la petición.
La solicitud de suspensión de la medida o sanción de expulsión -no son los mismo, aunque para lo que aquí interesa la diferencia carezca de relevancia- se canaliza a través de las denominas medidas cautelares que en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en particular, han cobrado una especial trascendencia en los últimos años debido, en gran medida, a su consideración como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución. Así, la justicia cautelar o provisional se ha consolidado en un hecho cotidiano en los Tribunales contencioso-administrativos españoles, actuando como un mecanismo que permite asegurar provisionalmente la eficacia de la sentencia definitiva y como remedio para que ésta, llegada a su ejecución, no resulte tardía.
La medidas cautelares se regulan en los artículos 129 a 136 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y su provisionalidad aparece claramente definida en dos supuestos: las medidas inaudita parte del artículo 135 y los supuestos de impugnación de inactividades administrativas o de actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho que el artículo 136.2 permite solicitar antes de la interposición del recurso para evitar la producción de daños irreversibles que posibilitarían que la medida perdiese su finalidad de instarse una vez iniciado el proceso.
Una vez acordada la medida cautelar, su permanencia o modificación queda condicionada al mantenimiento de los presupuestos que justificaron su adopción, de modo que podrá ser reformada, si se producen modificaciones en el estado de los hechos respecto de los cuales la medida fue adoptada, y en el supuesto en el que no fuera otorgada cuando se solicitó, se podrá volver a solicitar siempre que se haya producido un cambio de las circunstancias del supuesto concreto.
Llegados a este punto, surge una pregunta inevitable y que entronca con el eje en torno al cual giran las líneas que integran este post ¿cómo podemos vincular la solicitud de una medida cautelar a la impugnación de un acto administrativo que ya es firme y que, por tanto, no resulta susceptible de impugnación jurisdiccional?.
Sabemos que, por razón de su objeto, se establecen cuatro modalidades de recurso contencioso-administrativo en la ley de la jurisdicción: el tradicional dirigido contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa o indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general, que precisa de algunas reglas especiales; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho. Pues bien, en supuestos como el que nos ocupa, en los que la autoridad policial se dispone a ejecutar con inminencia la resolución que acordó la sanción o la medida de expulsión, entendemos que concurre una situación de especial urgencia en la que se está produciendo una actuación material constitutiva de vía de hecho, esto es, una actuación material de la Administración que carece de la necesaria cobertura jurídica y lesiona derechos e intereses legítimos de cualquier clase y tal actuación debe ser el eje de nuestra impugnación, al que anudaremos la solicitud de justicia cautelar, si entendiéramos y pudiéramos acreditar que la ejecución del acto administrativo puede originar daños de imposible o muy difícil reparación al interesado y/ o a los miembros de su familia directa, sin que por otra parte, de la suspensión interesada pueda derivarse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, siendo esto algo que deberá ser ponderado por el Juez, que puede concluir que en determinados supuestos el interés particular del interesado a no ser expulsado se sitúa por encima del de la Administración a llevar a cabo la deportación.
Naturalmente, resulta necesario armar siquiera mínimamente la fundamentación fáctica y jurídica del recurso contencioso-administrativo, en el que con carácter previo a la presentación de la demanda o en el cuerpo de la misma, interesamos la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo y en tal sentido, puede exponerse entre otros posibles argumentos, que la ejecución material de la expulsión pretende llevarse a cabo por la Administración sin que exista Título administrativo para ello, contraviniendo el procedimiento legalmente establecido en los arts. 97 y siguientes de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de modo que la ejecución de la sanción o medida de expulsión constituye en el supuesto concreto, una vía de hecho no amparada por nuestro ordenamiento, puesto que la Administración debe dictar y notificar, no ya solamente la resolución sancionadora sino un segundo acto administrativo, en la que acuerde proceder a la ejecución de la sanción de expulsión impuesta, resolución que no existe en el procedimiento de referencia y que después de dictada debe ser notificada al interesado, requiriendo el cumplimiento voluntario de la sanción antes de proceder a ejecución forzosa de la misma, utilizando los medios menos restrictivos de los posibles (art. 100 de la Ley 39/2015).
Nos hallamos por tanto ante una actuación pública realizada al margen del procedimiento establecido (prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido). Es una «pura actuación material, no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica» (STC 160/1991, de 18 de julio).
Pongamos un ejemplo: ¿Podría entenderse que inmediatamente después de impuesta una sanción económica al administrado, de manera directa y sorpresiva le fuera embargado el saldo de su cuenta bancaria para el cobro de la misma, sin que se dictara y notificara providencia de apremio?. La respuesta, obviamente, es que tal actuación administrativa seria ilegal.
El procedimiento sancionador de extranjería regulado en la LOEX, no es inmune a los preceptos de la Ley 39/2015, que le son igualmente de aplicación, de modo que nuestra jurisprudencia entiende por vía de hecho aquella situación producida por una actuación administrativa material que prescinde de manera plena del procedimiento establecido o se lleva a cabo por órgano manifiestamente incompetente. La antigua Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJ) y la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, disponen que la Administración incurre en vía de hecho cuando inicia una actuación material de ejecución que limite derechos de los particulares sin previamente adoptar la resolución que le sirva de fundamento jurídico.
En el concepto de vía de hecho existen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece o lo haya hecho sin respetar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad. Y a dicha falta de acto previo son equiparables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que se predica de todo acto administrativo. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo, lo que sucede en el caso que nos ocupa.
De este modo, la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la actuación, se produce, no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.
La vía de hecho se constituye por los actos de los funcionarios y de los agentes de la Administración faltos de cobertura legal y de cobertura concreta en un título jurídico. Además, cuando lesione derechos fundamentales, puede dar lugar a recurso de amparo directo ante el Tribunal Constitucional
Las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho no son actos administrativos, ni siquiera tácitos y ello nos lleva a afirmar que la actuación de la Administración no es susceptible de convalidación alguna en sentido administrativo estricto.
La vía de hecho supone la pérdida de la presunción de legalidad o autotutela declarativa y de la ejecutoriedad o autotutela ejecutiva y la nulidad de pleno Derecho del acto administrativo, por ello, ante la inminencia de la ejecución de la expulsión, nos vemos obligados a impetrar la acción del juzgado interesando la declaración de ilegalidad de la actuación administrativa cuestionada y la petición de inmediata cesación de la misma, dada la privación de libertad en la que se encuentra el ciudadano extranjero para proceder a su deportación.
Expuesto lo anterior y como colofón a este post, ha de quedar claro que la acción jurídica ejercitada en el recurso contencioso administrativo que se propone, tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, pero lo decisivo es que se acuerde la medida cautelar con inmediatez (horas a lo sumo desde la solicitud) y no tanto el que el juzgador termine dando o no la razón en la sentencia al conocer del fondo del asunto, en el que no debe entrar al decidir sobre la pertinencia de la cautela interesada, pues en este caso, tratamos fundamentalmente de ganar tiempo para el ciudadano extranjero que, necesita recuperar la libertad y la convivencia en España con su familia, lo que posibilitará su pronta regularización administrativa a través de la obtención de una autorización de residencia que implicará la tacita o expresa revocación del acuerdo de expulsión previamente adoptado.